费列罗捍卫“金球”包装纠纷案

费列罗捍卫“金球”包装纠纷案

     1986年意大利费列罗公司在中国注册了“FERRERO ROCHER”商标，其“FERRERO ROCHER”系列巧克力产品(FERRERO ROCHER巧克力)在1988年以前进入中国市场。除了细节略有变化外，其巧克力产品总体外观、布局与其当前销售的产品基本没有差别。费列罗公司自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大FERRERO ROCHER巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度，相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。

     蒙特莎(张家港)食品公司(蒙特莎公司)是1991年12月张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔公司合资成立的生产、销售各种花色巧克力的中外合资企业。金莎巧克力自张家港市乳品一厂于1990年推出以来，一直采用与FERRERO ROCHER巧克力较为近似的包装、装潢。2004年4月21日张家港市乳品一厂将其注册商标“金莎”转让给蒙特莎公司，蒙特莎公司开始生产、销售金莎巧克力。天津经济技术开发区正元行销公司(正元公司)为蒙特莎公司生产的金莎巧克力在天津市的经销商。

     2003年7月，费列罗公司以蒙特莎公司和正元公司的行为构成不正当竞争向天津市第二中级人民法院提起诉讼。天津二中院经过审理认为，FERRERO ROCHER巧克力进入国内市场后的一段时间直至1993年前，仅在一些城市的免税商店、机场等场所销售，与普通消费者的生活距离较远，其在该段时间不具有知名性。1993年以后，FERRERO ROCHER巧克力成为国内知名商品，其知名的时间要晚于蒙特莎公司生产的金莎巧克力。在此种情况下，尽管二者产品装潢近似，亦不足以使消费者产生误认，混淆二者的产品。2005年2月7日，天津市第二中级人民法院一审判决，蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢不构成对费列罗公司的不正当竞争。

     费列罗公司对一审判决不服，向天津市高院提起上诉。二审法院经审理认定了一审法院查明的大部分事实。另查明费列罗公司于1946年在意大利成立，1982年其生产的FERRERO ROCHER巧克力投放市场，在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志曾发布广告。1984年2月，FERRERO ROCHER巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993年前。1986年10月，费列罗公司在中国核准注册了“FERRERO ROCHER”和图形(椭圆花边图案)以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用。

     FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢的主要特征是：1、每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2、在金色球状包装上配以印有“FERRERO ROCHER”商标的椭圆形金边标签作为装潢；3、每一粒金球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4、若干形状的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；5、塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。FERRERO ROCHER巧克力产品立体包装于1984年在世界知识产权组织申请为立体商标。我国广东、河北等地工商行政管理部门曾多次查处仿冒FERRERO ROCHER巧克力包装、装潢的行为。蒙特莎公司生产、销售金莎TRESOR DORE巧克力商品，除将“金莎”更换为“金莎TRESOR DORE”组合商标外，仍延续使用张家港市乳品一厂金莎巧克力商品使用的包装、装潢。

     天津市高院认为，我国反不正当竞争法规定的知名商品，是指已在特定市场销售并为相关公众知晓的商品。对商品的知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品。费列罗公司作为专业生产巧克力食品的国际知名企业，系该行业公知的事实。其生产的FERRERO ROCHER巧克力在1984年进入国内市场销售前，已经在巧克力市场为相关公众知晓，具有较高的知名度。该产品自1984年开始在国内公开销售，在当时中国市场上，FERRERO ROCHER巧克力商品特有的包装、装潢作为整体，具有显著的视觉特征和效果。此后，该产品在中国市场长期销售，已为相关公众知晓，应当认定为知名商品。FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢为整体设计，表达了特定的含义，形成特有的包装、装潢形式。蒙特莎公司金莎TRESOR DORE巧克力使用了与FERRERO ROCHER巧克力基本相同的包装、装潢，而蒙特莎公司不能证明系自己独立设计或者在先使用，因此，认定其擅自使用了FERRERO ROCHER巧克力特有的包装、装潢。根据诚实信用原则和公认的商业道德准则，知名商品应当是诚实经营的成果。

     在法律上不能把使用不正当竞争手段获取的经营成果作为商品知名度的评价依据。蒙特莎公司擅自使用FERRERO ROCHER巧克力特有的包装、装潢，生产、销售金莎TRESOR DORE巧克力，直接影响了FERRERO ROCHER巧克力的销售和知名度。依据我国反不正当竞争法规定的宗旨和原则及相关国际公约规定，维护商业活动的诚实信用和公平竞争，天津高院认定蒙特莎公司的行为构成对费列罗公司的商品及商业活动造成混淆的不正当竞争，依法应予制止。一审判决适用法律不当，处理有失公允。2006年1月9日，天津市高院，判决蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢。

     蒙特莎公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高院经再审审理查明：

一、二审法院认定的事实基本属实，另查明被控侵权的金莎TRESOR DORE巧克力包装、装潢为：每粒金莎TRESOR DORE巧克力呈球状并均由金色锡纸包装；在每粒金球状包装顶部均配以印有“金莎TRESOR DORE”商标的椭圆形金边标签；每粒金球状巧克力均配有底面平滑无褶皱、侧面带波浪褶皱的呈碗状的咖啡色纸质底托；外包装为透明塑料纸或塑料盒；外包装正中处使用椭圆金边图案，内配产品图案及金莎TRESOR DORE商标，并由此延伸出红金色绶带。以上特征与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。

     2008年3月24日，最高人民法院作出判决，认为蒙特莎公司和正元公司在其生产和销售的金莎TRESOR DORE巧克力商品上，擅自使用与费列罗公司的FERRERO ROCHER巧克力包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争行为。     本案主要涉及FERRERO ROCHER巧克力是否为在先知名商品，FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢是否为特有包装、装潢，以及蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力使用包装、装潢是否会引起混淆、误认从而构成不正当竞争行为等争议焦点问题。

     一、FERRERO ROCHER巧克力认定为在先知名商品仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要的考虑因素     《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，如擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。而在国际范围内已经构成知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要考虑因素。商品或者服务是否具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何形式的宣传活动的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；也不排除适当考虑国外已知名的因素。

     根据中国粮油食品进出口总公司与费列罗公司签订的寄售合同、寄售合同确认书等有关证据，二审法院认定FERRERO ROCHER巧克力自1984年开始在中国境内销售的事实无误。根据FERRERO ROCHER巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动，认定其属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品是正确的，并据此认定FERRERO ROCHER巧克力成为知名商品。再审申请人关于FERRERO ROCHER巧克力在中国境内市场知名的时间晚于金莎TRESOR DORE巧克力的主张不能成立。但是，最高院在判决中明确指出本案二审法院判决中关于“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品”的表述欠当，这表明知名商品的认定主要以在中国境内为相关公众所知悉为必要条件。    

     二、FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢因其构成要素的排列组合具有独特性和显著性并且与商品的功能性无关     盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。费列罗公司请求保护的FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。

     FERRERO ROCHER巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERRERO ROCHER巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第(二)项所保护的特有的包装、装潢。再审申请人关于判定涉案包装、装潢为特有会使巧克力行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用，垄断国内球形巧克力市场等理由不能成立。

     此外，费列罗公司FERRERO ROCHER巧克力的包装、装潢使用在先，蒙特莎公司主张其使用的涉案包装、装潢为自主开发设计缺乏充分证据支持，最高院维持了二审判决认定蒙特莎公司擅自使用FERRERO ROCHER巧克力特有包装、装潢。

     本案诉请是以制止不正当竞争行为的方式保护FERRERO ROCHER巧克力使用的由文字、图形、色彩、形状、大小等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，该受保护的整体形象设计不同于三维标志性的立体商标，不影响相关部门对于有关立体商标可注册性的独立判断。蒙特莎公司提交的商标评审委员会驳回费列罗公司立体商标领土延伸保护的复审决定等与本案并无直接关联，不影响本案的处理。知名商品的特有包装、装潢与外观设计专利的法律保护要求也不同，蒙特莎公司提交的国家知识产权局专利复审委员会对费列罗公司外观设计专利无效宣告请求审查决定与判断FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢是否具有特有性亦无直接关联。蒙特莎公司提交的我国台湾地区“最高行政法院”的裁定以及费列罗公司提交的国外法院的判决等亦与本案所涉相关市场不具有关联性，不能作为本案认定事实的依据。    

     三、相关公众对FERRERO ROCHER巧克力与金莎TRESOR DORE巧克力引起混淆、误认的可能性     对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。这种作法是市场经营和竞争的必然要求。就本案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。

     本案中，由于FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与FERRERO ROCHER巧克力特有包装、装潢又达到在视觉上非常近似的程度，即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，仍不免使相关公众易于误认金莎TRESOR DORE巧克力与FERRERO ROCHER巧克力存在某种经济上的联系。据此，再审申请人关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立。

     从最高人民法院的判决中，我们可以得出这样的结论，通过《反不正当竞争法》寻求保护商品的包装、装潢，需要满足三个考量的因素：第一，包装、装潢是否具有特有性，是否具有表明和区别产品来源的显著特征，而不是在相同或者相关联的商品上为他人所通常使用的；第二，涉及包装、装潢的商品必须属于知名商品；第三，需要提供证据证明在消费者中具有引起混淆、误认的可能性。