马鞍山茅酱酒行有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京行终5805号

上诉人（原审原告）马鞍山茅酱酒行有限公司,住所地安徽省马鞍山市含山县环峰镇太湖山南路**。

法定代表人谢宗兰，执行董事兼总经理。

委托代理人F某某，北京首捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人J某某，国家知识产权局审查员。

诉讼记录

上诉人马鞍山茅酱酒行有限公司（简称马鞍山公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11046号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

事实依据

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：马鞍山公司。

2.申请号：24811001。

3.申请日期：2017年6月16日。

4.标志：

5.指定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

二、引证商标

1.注册人：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

2.注册号：13303088。

3.申请日期：2013年9月27日。

4.专用期限至：2025年1月20日。

5.标志：

6.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供赡寄宿处）；日间托儿所（看孩子）；养老院；饭店；快餐店；活动房屋出租；会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；咖啡馆；为动物提供食宿。

三、被诉决定：商评字[2018]第160496号《关于第24811001号"M某某"商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年9月7日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。

四、其他事实

此前，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。

在法定期限内，马鞍山公司向商标评审委员会提出复审申请。

在原审诉讼阶段，马鞍山公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标不构成近似标志。马鞍山公司向原审法院提交了《本草纲目》等图书及"中国在线植物志"等网站上关于"M某某"的解释、引证商标的商标信息档案作为证据。

北京知识产权法院认为：至原审判决前，引证商标仍为合法有效的在先注册商标。诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务属于同一种或类似服务，诉争商标与引证商标使用于同一种或类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回马鞍山公司的诉讼请求。

马鞍山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、引证商标已被撤销并公告，不应作为诉争商标不予注册的障碍，诉争商标应予核准注册；二、诉争商标与引证商标在商标标志上不相近似。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标商标档案、引证商标商标档案、被诉决定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

另查，2019年4月6日，引证商标的注册商标撤销公告刊登在第1642期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。

根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

以上事实，有《商标公告》等在案佐证。

本院认为

本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在指定使用服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标在全部服务上现已经被撤销注册，不再成为诉争商标在指定使用服务上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在指定使用服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决应予撤销。马鞍山公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由马鞍山公司承担。

综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

判决结果

一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11046号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第160496号《关于第24811001号"M某某"商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就马鞍山茅酱酒行有限公司针对第24811001号"M某某"商标提出的驳回复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由马鞍山茅酱酒行有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

文书尾部

审判长　亓　蕾

审判员　蒋　强

审判员　王晓颖

二〇一九年九月二十七日

书记员　季依欣

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