湖南芝林大药房零售连锁有限公司与商标评审委员会其他二审行政判决书

湖南芝林大药房零售连锁有限公司与商标评审委员会其他二审行政判决书

北京市高级人民法院行政判决书 （2014）高行（知）终字第2073号 上诉人（原审原告）湖南芝林大药房零售连锁有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路429号。 法定代表人刘丰盛，董事长。 委托代理人彭锦，男。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人何训班，主任。 委托代理人徐杰，该委员会审查员。 上诉人湖南芝林大药房零售连锁有限公司（简称芝林大药房）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第738号行政判决，向本院提起上诉。

本院2014年6月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，2010年5月20日，芝林大药房向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第8316695号【疗养院; 】‘芝林大药房’商标（简称申请商标）。2011年4月20日，商标局经审查后作出驳回决定，驳回申请商标的注册申请。

芝林大药房向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第108929号《关于第8316695号“芝林大药房”商标驳回复审决定书》（简称第108929号决定），认定申请商标与第6019184号【医疗诊所; 保健; 远程医学服务; 医药咨询; 药剂师提供的配药服务; 美容院; 兽医辅助; 园艺; 眼镜行; 卫生设备出租; 】‘芝林大药房药芝林ZL及图’商标（简称引证商标）构成相同或类似服务上的近似商标，因此依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条等规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。 北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标的商标标志近似、服务类似，芝林大药房在诉讼中提交的使用证据不足以使相关公众对申请商标与芝林大药房建立起唯一对应关系，不足以使相关公众对申请商标与引证商标指向的服务提供来源相区分，申请商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条的规定。第108929号决定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第108929号决定。 芝林大药房不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第108929号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
其上诉理由为：
一、虽然申请商标标志与引证商标标志属于近似商标标志，申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务属于类似服务，但是，在申请商标申请注册前，芝林大药房在“医药咨询、药剂师提供的配药服务”等服务上在先使用“芝林大药房”商号并具有较高知名度，已经能够使相关公众对申请商标与引证商标所提供服务的主体相区分。
二、核准引证商标注册而 不予核准申请商标注册的行为构成《商标法》第三十一条所指的损害芝林大药房现有在先权利的情形。 商标评审委员会服从一审判决。 经审理查明： 申请商标（见本判决书附图）于2010年5月20日由芝林大药房向商标局提出注册申请，指定使用在第44类医疗诊所等服务上。 引证商标（见本判决书附图）于2007年4月25日由湖南芝林药业有限公司向商标局提出注册申请，核定使用在第44类医疗诊所等服务上，引证商标的专用权期限至2020年3月13日。 2011年4月20日，商标局作出商标驳回通知书，对申请商标指定使用的服务注册申请均予以驳回。
芝林大药房不服该驳回决定，向商标评审委员会提出复审请求。 2013年11月12日，商标评审委员会作出第108929号决定，认为：申请商标与引证商标的显著识别中文在文字构成上完全相同，普通消费者施以一般注意力，不易明确区分，构成近似标识。若两者同时使用在广告等同一种或者类似服务上，易造成相关消费者对服务来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第二十八条所指之近似商标。芝林大药房提交的在案证据不足以证明申请商标经过使用已产生可与引证商标相区分的显著性。
依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会裁定，申请商标的注册申请予以驳回。 芝林大药房不服第108929号决定提起行政诉讼。在一审诉讼程序中，芝林大药房提供了包括其分店营业执照、分店照片、分店配药师职业资格证、药品采购合同、增值税发票、媒体报道、所获荣誉等证据，用以证明申请商标经过商业宣传和使用已经能够和引证商标提供的广告、替他人推销等服务来源相区分，不会造成相关公众的混淆、误认。但是，上述证据中分店照片没有显示拍摄时间，部分采购合同没有相应履行合同的进一步证据，媒体报道证据中部分没有显示报道时间，其余均为2009年以后的宣传报道，且报道的媒体数量较少。增值税发票统计的货值较少，其所获社会荣誉的知名度也有限。 上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、第108929号决定、芝林大药房提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为： 《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册的商标构成相同或者近似商标。 本案中，申请商标同他人在同一种或者类似服务上已经注册的引证商标构成相同或者近似商标，因此申请商标的注册申请不符合《商标法》第二十八条的规定，应当不予准许。 芝林大药房上诉主张，在申请商标申请注册前，芝林大药房在“医药咨询、药剂师提供的配药服务”等服务上在先使用“芝林大药房”商号并具有较高知名度，已经能够使相关公众对申请商标与引证商标所提供服务的主体相区分，但其提交的证据并不足以证明该主张，故其该项上诉主张，应当不予支持。芝林大药房上诉主张，引证商标构成《商标法》第三十一条所指的损害芝林大药房现有在先权利的情形，但是，引证商标核准注册是否损害他人在先权利，应当通过合法程序予以确认，不属于本案审理范围。芝林大药房的该项上诉主张，应当不予支持。
综上，第108929号决定和一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。芝林大药房的上诉理由和上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由湖南芝林大药房零售连锁有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由湖南芝林大药房零售连锁有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　刘辉 代理审判员 石必胜 代理审判员 陶钧 二〇一四年八月二十九日 书记员　耿巍巍 书记员　王颖慧